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Federação dos Empregados no Comércio de Bens e de Serviços do Norte e do Nordeste

PETROBRÁS CONDENADA SUBSIDIARIMENTE POR DÉBITOS DE PRESTADORA DE SERVIÇOS

Em processos com assistência jurídica da FECONESTE, à PETROBRÁS foi condenada pelas 1ª e 2ª Turmas do TRT 6 - PE, a responder subsidiariamente pelos direitos de trabalhadores contratados pela prestadora WBS. A FECONESTE desde 2012 mantém a assistência jurídica aos mais de 140 trabalhadores demitidos pela WBS em fevereiro de 2012, pela empresa WBS prestadora de serviços contrada pela PETROBRÁS, que nada receberam pelos seus direitos indenizatórios e rescisórios.

Em recente decisão do TST, confirmou que a responsabilidade subsidiária da PETROBRÁS pelos créditos dos trabalhadores da WBS é inconstestável e deve ser aplicada a todos os créditos dos ex-empregados de seu contratada.

Em anexo acórdãos das 1ª e 2ª Turmas:

PRIMEIRA TURMA
Relator : Desembargador SERGIO TORRES TEIXEIRA
Recorrente : LIDIANE QUEIROZ DE OLIVEIRA
Recorridos : PETROBRAS – PETROLEO BRASILEIRO S/A e WBS
GERENCIAMENTO E EMPREEDIMENTOS LTDA
Advogados : João Vicente Murinelli Nebiker, Rubênia Medeiros de Oliveira e David Bittencourt Luduvice Neto
Procedência : 2ª VARA DO TRABALHO DE IPOJUCA -PE
EMENTA: DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA Nº 331 DO COLENDO TST. ADC 16. O plenário do Colendo STF, ao apreciar a ADC nº. 16 chegou ao consenso de que na aplicação do item IV da Súmula nº 331 do C. TST o julgador terá de investigar caso a caso se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. A circunstância de ter sido o processo licitatório realizado em consonância com os ditames da Lei nº. 8.666/93 não é, de per se, excludente da responsabilidade subsidiária do órgão estatal, na medida em que, ao contratar as empresas prestadoras de serviços, deve-se ater, em princípio, à idoneidade e capacidade financeira da contratada para evitar prejuízos futuros, bem assim proceder, mês a mês, de maneira rigorosa, à fiscalização dos encargos fiscais e trabalhistas.

A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços não decorre do reconhecimento do vínculo de emprego, mas, sim, do entendimento de que, na situação de terceirização de serviços, o contratante não se exime de atender os direitos sociais dos empregados do contratado, em caso de inadimplência da prestadora de serviços, em razão das culpas in eligendo ou in vigilando daquele. Na hipótese, mesmo que ausente fosse a culpa in eligendo tendo havido regular processo licitatório para contratação da reclamada, incumbia ao Juízo singular averiguar a existência ou não de omissão culposa do ente da Administração Pública, isto é, sua culpa in vigilando. O ônus probatório acerca da demonstração de tal fato obstativo, por sua vez, evidentemente, recai sobre o próprio ente público em face às diretrizes do princípio da aptidão da prova. Somente o administrador público revela condições de produzir provas acerca de tal quadro fático, não sendo razoável exigir do empregado/trabalhador terceirizado a demonstração de inércia daquele (ou seja, um verdadeiro fato puramente negativo). Recurso a que se dá provimento.

Vistos etc.
Recorre ordinariamente LIDIANE QUEIROZ DE OLIVEIRA de decisão proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Ipojuca - PE, que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na ação trabalhista ajuizada pela recorrente em face da PETROBRAS – PETROLEO BRASILEIRO S/A e da WBS GERENCIAMENTO E EMPREENDIMENTOS LTDA, nos termos da fundamentação de fls.362/367.

Nas razões do recurso ordinário, em síntese, a recorrente pugna pela alteração do julgado recorrido a fim de que seja reconhecida a responsabilidade da PETROBRAS pelos créditos reconhecidos no Juízo de origem. Pugna pelo provimento do recurso no tema.
Contrarrazões apresentadas somente pela reclamada PETROBRAS, às fl.389/396.

Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria Regional do Trabalho, porquanto não se vislumbra interesse público no presente litígio (artigo 49 do Regimento Interno deste Sexto Regional).
É o relatório.

VOTO:
Dos pressupostos de admissibilidade
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, conheço do apelo.

MÉRITO
Da responsabilidade da PETROBRAS – PETRÓLEO BRASILEIRO S/A
Com a devida vênia do Juízo de origem, entendo que, no caso concreto, não restou demonstrado que a reclamada PETRÓLEO BRASILEIRO S/A foi diligente, sequer, na contratação da empregadora do recorrente, a saber, a empresa WBS GERENCIAMENTO E EMPREENDIMENTOS LTDA, contratada para prestação de serviços terceirizados à PETROBRÁS.

A hipótese trazida à análise, em verdade, requer alguns esclarecimentos a fim de melhor aclarar possíveis nuances a diferenciar minimamente a hipótese, mas que nos leva a concluir, quase sempre, pela irregularidade de terceirização operada por entidades integrantes da Administração Pública.
Noticia a peça de ingresso que a reclamante, ocupando a função auxiliar técnica, sendo empregada da reclamada WBS GERENCIAMENTO E EMPREENDIMENTOS LTDA, executava tarefa relacionadas à Refinaria Abreu e Lima, tendo sido dispensada sem justa causa, sem receber os haveres rescisórios.
Este é, em síntese, o quadro delineado na causa de pedir da autora para pugnar pela responsabilização das reclamadas pelos haveres trabalhistas pugnados.

Pois bem.
De logo, afasto possível alegação procrastinatória de inconstitucionalidade da Súmula 331, do C. TST, haja vista que a primeira baliza para o controle difuso de constitucionalidade, pelos Tribunais, é encontrada no artigo 97 da Constituição Federal, que preconiza:

“Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros
ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público”. (grifo nosso)
A diretriz da Constituição Federal é cristalina no sentido de que, somente a lei ou ato normativo do Poder Público, pode ser alvo da declaração de inconstitucionalidade. Portanto, os dispositivos passíveis de serem confrontados com a norma constitucional, são específicos: a lei ou o ato normativo do Poder Público.
Isto ocorre porque os regramentos mencionados (lei ou ato normativo do Poder Público), em geral, gozam dos atributos da abstração, da generalidade e da força coercitiva inerentes às normas jurídicas. Características estas, a toda evidência, não presentes nas Súmulas de qualquer Tribunal, que apenas interpretam a legislação existente sobre os temas a respeito dos quais são editadas, como forma de orientação dos julgados, consagrando a jurisprudência majoritária dos órgãos jurisdicionais, em vista os diversos casos apreciados em suas instâncias.

É pertinente ressaltar que não trata o caso dos autos de reconhecimento da relação de emprego diretamente com a PETROBRAS – PETROLEO BRASILEIRO S/A, mas da sua responsabilização subsidiária, pelo pagamento dos débitos trabalhistas, por participar de contratação de empresa terceirizada, sem a necessária diligência.
Chama a atenção, também, que a até a presente data, como reconhecido na própria sentença (vide fl.364 – Vol. II), não houve pagamento dos títulos rescisórios à recorrente, tendo sido esta dispensada sem justa causa pela primeira vindicada, sendo este fato, a meu ver, forte indicativo da presença tanto da culpa in eligendo quanto in vigilando.

Ademais, o fundamento da responsabilidade subsidiária, por aplicação da culpa in vigilando do tomador do serviço, encontra justificativa no privilégio conferido aos créditos trabalhistas que não podem ser preteridos em função da possível insuficiência econômica da empresa contratada.

Frise-se que a inadimplência dos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviços que, a meu ver, mostrou-se inidônea, fere princípios basilares do direito do trabalho e do direito administrativo, pois em um Estado Democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana, na valorização social do trabalho, que procura assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, não há como afastar a realidade de que a segunda ré, ora recorrente, foi diretamente beneficiado da força laboral despendida pelo obreiro.
Por tais razões, deve responder pela sua omissão em não ter fiscalizado a empresa interposta.

Assim, como o ente da administr ação plública deixou, com a devida vênia, de fazer prova de que fiscalizou adequadamente o cumprimento do contrato firmado com a primeira ré, ônus da prova que lhe pertencia, assumiu o encargo de responder subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas por ela deixadas, por incorrer, no mínimo, na culpa in vigilando, autorizando, a aplicação analógica do art. 455 da CLT e interpretação supletiva e sistemática dos art. 186 e 927 do CC, imputando-lhe responsabilidade caso o empregador não venha quitar os direitos reconhecidos ao autor.

O contrato havido entre as partes demandadas não pode prejudicar direitos do trabalhador.

Não se pode olvidar, nesse contexto, da literalidade do parágrafo único do artigo 2.035 do mesmo Código Civil, ao prescrever, verbis:
“Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar os preceitos
de ordem pública (...)”

Uma fez rompido o contrato entre as reclamadas, seja por seu termo; seja por seu inadimplemento, acaso se verifique que o hipossuficiente restou prejudicado, por ato lícito ou ilícito, pode desaguar, inclusive, nas disposições dos artigos 186 e 927 do CC. Aliás, é o próprio ordenamento jurídico quem remete às regras do direito privado (art. 54 da citada legislação).

Com isso, ressalto, também, que a previsão contida no artigo 71 da Lei 8.666/93 (no sentido de que não deve haver a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas originados da inadimplência do contratado) não pode ser empecilho ao reconhecimento pelo Judiciário Trabalhista da responsabilidade subsidiária do ente público, com base nos fatos da causa.

Tal constatação está explicitamente posta na decisão do C. STF ao apreciar a Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 16/DF, nos seguintes termos:

“(...) Segundo o presidente do STF, isso ‘não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa’.
‘O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público’, observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais – gera responsabilidade da União.

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado (súmula) 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

Reclamações
Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário deu provimento a uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas estão as RCLs 7517 e 8150. Ambas estavam na pauta de hoje e tiveram suspenso seu julgamento no último dia 11, na expectativa de julgamento da ADC 16. Juntamente com elas, foram julgadas procedentes todas as Reclamações com a mesma causa de pedir.

Por interessar a todos os órgãos públicos, não só federais como também estaduais e municipais, os governos da maioria dos estados e de muitos municípios, sobretudo de grandes capitais, assim como a União, pediram para aderir como amici curiae (amigos da corte) nesta ADC.
Alegações
Na ação, o governo do DF alegou que o dispositivo legal em questão ‘tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal nº 8.666/1993’. Observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da norma do artigo 71 e seu parágrafo 1º.

A ADC foi ajuizada em março de 2007 e, em maio daquele ano, o relator, ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a matéria era complexa demais para ser decidida individualmente. Posta em julgamento em setembro de 2008, o ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista dos autos, quando o relator não havia conhecido da ação, e o ministro Marco Aurélio dela havia conhecido, para que fosse julgada no mérito.

Hoje, a matéria foi trazida de volta a Plenário pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, uma vez que o sucessor do ministro Direito, o ministro Dias Toffoli, estava impedido de participar de seu julgamento, pois atuou neste processo quando ainda era advogado geral da União.

Na retomada do julgamento, nesta quarta-feira, o presidente do STF e relator da matéria, ministro Cezar Peluso, justificou o seu voto pelo arquivamento da matéria. Segundo ele, não havia controvérsia a ser julgada, uma vez que o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666.
Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia divergiu do ministro Cezar Peluso quanto à controvérsia. Sob o ponto de vista dela, esta existia, sim, porquanto o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações (RCLs), junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito.
O ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal (CF), que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros.

Decisão
Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão públicocontratante.
O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária.

Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas” (osgrifos são meus).

E, assim, como bem pontuado pelo então Ministro Presidente daquela excelsa Corte, não há empecilho legal para, nos casos analisados e com base nos fatos de cada causa em particular, se reconhecer a responsabilidade do ente público quando incorrer em omissão culposa em relação à fiscalização das empresas por ele contratadas.
Portanto, a responsabilidade do ente estatal, que antes se considerava objetiva, com fundamento no § 6º do art. 37 da CF, passou a ter, com a decisão da Suprema Corte, conotação subjetiva, sendo imprescindível, assim, a verificação da culpa da Administração pela não fiscalização e decorrente inadimplemento das verbas trabalhistas, por parte da prestadora de serviços, empregadora do vindicante.
E mais, a Administração Pública, direta ou indireta, ao contratar os serviços de determinada empresa, como bem leciona Hely Lopes Meirelles, fica investida no poder de "fiscalizar as empresas, com amplos poderes de verificação de sua administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros, principalmente para conhecer a rentabilidade do serviço, fixar as tarifas justas e punir as infrações regulamentares e contratuais" (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, Malheiros, 1995, p. 344/345). O dever de controle e fiscalização que deve ser exercido pelo ente contratante é encontrado nos artigos 58, III e art. 67, ambos da Lei 8.666/93.

De toda sorte, a condenação é subsidiária e se torna necessária para que o empregado possa ter seus créditos adimplidos na futura execução, o que não impede que o ente público busque posteriormente o ressarcimento de eventual pagamento que venha a realizar, eis que ao devedor subsidiário, por sua vez, é assegurado o direito de propor ação regressiva contra o devedor principal, uma vez que fica sub-rogado no crédito, bem como o direito de retenção de importâncias a este devida (CLT, art. 455, parágrafo único).
Neste passo, dou provimento ao apelo autoral para declarar a responsabilidade subsidiária da PETROBRAS – PETROLEO BRASILEIRO S/A pelos créditos já reconhecidos na sentença recorrida.
Do prequestionamento Acrescento, enfim, que os motivos expostos na fundamentação do presente julgado não violam nenhum dos dispositivos da Constituição Federal, tampouco preceitos legais, sendo desnecessária a menção expressa, a cada um deles, a teor do disposto na OJ nº 118, da SDI-1, do C. TST.

CONCLUSÃO
Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário para, modificando o julgado de origem, declarar a responsabilidade subsidiária da PETROBRÁS – PETRÓLEO BRASILEIRO S/A pelos créditos trabalhistas já reconhecidos na sentença recorrida. Face à natureza do presente provimento jurisdicional, deixo de arbitrar qualquer acréscimo ou decréscimo condenatório.
ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por maioria, dar provimento ao recurso ordinário para, modificando o julgado de origem, declarar a responsabilidade subsidiária da PETROBRÁS – PETRÓLEO BRASILEIRO S/A pelos créditos trabalhistas já reconhecidos na sentença recorrida, vencida a Exma. Desembargadora Socorro Emerenciano (que lhe negava provimento). Face à natureza do presente provimento jurisdicional, deixa-se de arbitrar qualquer acréscimo ou decréscimo condenatório.
Recife, 08 de maio de 2014.
Des. SERGIO TORRES TEIXEIRA – Relator
Fonte: www.trt6.jus.br
Acórdão publicado no DO em 13/05/2014.
PROC. Nº TRT - 0000030-31.2012.5.06.0193 Orgao Julgador: 2ª Turma
Relator: Desembargador Paulo Alcantara
Recorrente: VAGNER ALVES DE MACENA
Recorridos: WBS GERENCIAMENTO E EMPREENDIMENTOS LTDA. - (em recuperacao judicial) e PETROLEO BRASILEIRO S.A - PETROBRAS
Advogados: JOAO VICENTE MURINELLI NEBIKER, David Bittencourt Luduvice Neto e Rubenia Medeiros de Oliveira
Procedencia: 3ª Vara do Trabalho de Ipojuca/PE
EMENTA: CONTRATO DE PRESTACAO DE SERVICOS. ENTE PUBLICO. CULPA IN VIGILANDO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA. Para afastar a ocorrencia de culpa in vigilando e necessario que a fiscalizacao exercida pelo ente publico se de durante todo o periodo da prestacao dos servicos, o que acarreta, dentre outros, o onus de fiscalizar e de exigir que a primeira reclamada comprovasse o adimplemento das verbas trabalhistas e rescisorias. Dou parcial provimento ao recurso ordinario.

Vistos etc.
Trata-se de recurso ordinario interposto por VAGNER ALVES DE MACENA contra a decisao proferida pelo MM. Juizo da 3ª Vara do Trabalho de Ipojuca/PE, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na reclamacao trabalhista proposta por WBS GERENCIAMENTO E EMPREENDIMENTOS LTDA. (em recuperacao judicial) e PETROLEO BRASILEIRO S.A - PETROBRAS, ora recorridos. Embargos de declaracao opostos pelo
reclamante as fls. 355/355v e pela WBS GERENCIAMENTO E EMPREENDIMENTOS LTDA. as fls. 357/357v, julgados as fls. 361/364. No arrazoado de fls. 367/373, sustenta o recorrente que foi contratado pela 1ª reclamada para prestar servicos na PETROBRAS S/A na Refinaria Abreu e Lima - SUAPE/PE e reforca que esta ultima funcionou como tomadora de servicos na relacao havida. Sustenta que a 2ª demandada nao cuidou de resguardar os futuros creditos dos trabalhadores prejudicados com a demissao sem recebimento de haveres rescisorios. Defende que a PETROBRAS deve ser subsidiariamente responsabilizada pelos creditos do recorrente diante da sua omissao em nao fiscalizar o cumprimento do contrato de trabalho firmado pela 1ª demandada. Assim, pede a revisao do julgado de primeiro grau para responsabilizar subsidiariamente a PETROBRAS com base na Sumula 331, IV do TST. Pugna pela aplicacao da multa prevista no artigo 467 da CLT em razao de ser devido o saldo de salario do mes de fevereiro de 2012 e o aviso previo, materia que entende incontroversa nos autos. Pede provimento. A especie nao exige intervencao obrigatoria do Ministerio Publico do Trabalho (art. 49, do Regimento Interno deste Sexto Regional). E o relatorio. VOTO: Da admissibilidade. Os pressupostos processuais subjetivos e objetivos foram atendidos. Recurso tempestivamente oposto (ciencia da decisao de embargos de declaracao em 15/01/2014 - fl. 365, interposicao do apelo em 23/01/2014) por advogado regularmente constituido (instrumentos procuratorios as fls. 11 e 12). Desnecessario o preparo. DO MERITO Da responsabilidade subsidiaria O reclamante prestou servicos a PETROBRAS S/A atraves da primeira reclamada WBS GERENCIAMENTO E EMPREENDIMENTO LTDA. (em recuperacao judicial), pugnando a reforma da decisao de primeiro grau para ver declarada a responsabilidade subsidiaria da litisconsorte passiva. Diz o recorrente que pela empregadora ter inadimplido com as obrigacoes trabalhistas, provado esta que a PETROBRAS nao se desobrigou da vigilancia que tinha por encargo. Observo que num primeiro momento, a narrativa do recurso trata de requerer a responsabilidade solidaria da litisconsorte passiva, posteriormente, requer a responsabilidade subsidiaria da Petrobras. A PETROBRAS requer aplicacao das disposicoes do art. 71, caput e §1º, da Lei 8.666/93 e acentua que para fins da Sumula 331, IV, do TST, considerando que a responsabilidade subsidiaria dos entes publicos nao decorre do mero inadimplemento das obrigacoes trabalhistas e sim por conduta culposa in eligendo ou in vigilando, no cumprimento das obrigacoes impostas pela Lei 8.666/93, uma dessas condutas deveria estar configurada, o que nao foi o caso dos autos ante a vasta documentacao colacionada aos folios, inclusive atraves de midia digital. Argumenta que fiscalizava o cumprimento das obrigacoes trabalhistas por parte da prestadora de servicos. Que o inadimplemento da 1ª reclamada ensejou, em marco de 2012, apos diversas reunioes a resilicao contratual. Entende que nao deve ser responsabilizada. A analise. A principio, devo registrar que o art. 37, XXI, da Constituicao Federal, preve a obrigatoriedade dos entes da Administracao direta e indireta contratarem servicos mediante processo licitatorio, com ressalva das hipoteses especificadas na legislacao. Este e o caso dos autos, no qual a recorrida, como sociedade de economia mista pactuou contrato de prestacao de servicos com a reclamada WBS GERENCIAMENTO E EMPREENDIMENTO LTDA. A diccao do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93 volta-se de modo cristalino aos principios constitucionais que regem a materia sub judice. Posto que, a Suprema Corte, em sessao plenaria de 24/11/2010, a apreciar a ADC 16/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO, julgou-a procedente, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, firmando, com isso, o entendimento que desautorizava a orientacao do E. Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada no enunciado sumular 331 sob pena de infirmar a diretriz resultante da Sumula Vinculante nº 10/STF, litteris: Viola a clausula de reserva de plenario (CF, artigo 97) a decisao de orgao fracionario de tribunal que, embora nao declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder publico, afasta sua incidencia, no todo ou em parte. Nesse contexto, surgiu o recente entendimento jurisprudencial, seguindo a linha da decisao do Pleno do STF na Acao Declaratoria de Constitucionalidade nº 16/DF, que considerou constitucional o art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, o qual preve a isencao de responsabilidade dos entes publicos pelas dividas trabalhistas das empresas prestadoras de servicos regulamente contratadas, mas estabelece a responsabilidade subsidiaria da Administracao quando houver falha na escolha da empresa prestadora de servicos, pela habilitacao de empresa com insuficiencia de recursos financeiros para cumprir o contrato ou, principalmente, quando houver falha na execucao do contrato, deixando o ente publico de constatar a nao observancia, pela empresa contratada, das normas trabalhistas e previdenciarias. Tal recente entendimento jurisprudencial veio com a Resolucao nº 174, de 24/05/2011. A nova redacao conferida pelo TST a Sumula nº 331 alterou o inciso IV e acrescentando os incisos V e VI, consagrou a responsabilidade subsidiaria dos entes publicos pelas dividas trabalhistas devidas em razao de conduta culposa. Essa e a nova redacao da Sumula nº 331, do TST: IV - O inadimplemento das obrigacoes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiaria do tomador de servicos quanto aquelas obrigacoes, desde que haja participado da relacao processual e conste tambem do titulo executivo judicial. V - Os entes integrantes da administracao publica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condicoes do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigacoes da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalizacao do cumprimento das obrigacoes contratuais e legais da prestadora de servico como empregadora. A aludida responsabilidade nao decorre de mero inadimplemento das obrigacoes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiaria do tomador de servicos abrange todas as verbas decorrentes da condenacao referentes ao periodo da prestacao laboral. Analisando o caso concreto posto a apreciacao desta Especializada, de inicio, nao ha que se falar em culpa na modalidade in eligendo. Nao obstante, hoje encontrar- se a prestadora de servicos em recuperacao judicial, com fragil situacao economica, por ocasiao de sua selecao, esta obedeceu aos procedimentos licitatorios. Ademais, os atos administrativos gozam de presuncao de legitimidade e imperatividade, podendo admitir-se que houve a necessaria verificacao da idoneidade financeira da prestadora/ex-empregadora a epoca da contratacao. O contrario poderia ate, em tese, ter ocorrido, ou seja, a prestadora de servicos contratada pela Petrobras ser inidonea por ocasiao do pactuacao, no entanto, nenhuma prova nesse sentido veio aos autos. De tal sorte que, a resolucao da questao perpassa em perquirir a efetividade da fiscalizacao contratual realizada pela tomadora de servico. Observo que, para afastar a ocorrencia de culpa in vigilando e necessario que a fiscalizacao exercida pelo ente publico se de durante todo o periodo da prestacao dos servicos, o que acarreta, dentre outros, o onus de fiscalizar e de exigir que a primeira reclamada comprovasse o adimplemento das verbas trabalhistas e rescisorias. Ao contrario da tese defendida pela reclamada, o que temos aqui e a hipotese em que o onus probatorio e transferido ao ente publico ante o principio da aptidao para a prova, resultante da vulnerabilidade processual e material que atinge o trabalhador vindicante. In casu, cabia ao ente publico provar que cumpriu seu dever de fiscalizacao, nos moldes do contido dos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93, onus que lhe incumbia por se tratar de fato impeditivo ao acolhimento da pretensao
autoral (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC). Vejamos. Consultando os documentos gravados em midia/CD, tambem colacionados as fls. 133/168, anexa aos autos pela reclamada, relativos a atas de reunioes constantes na pasta "atas WBS" e oficios de distrato, pela Petrobras a WBS (nº 0065011-PGV/WBS-C-0001/2012) encaminhado em 20/03/2012 e oficio pela WBS a PETROBRAS expedido sob o numero 065011-WBS/PGV-C-043/2012 encaminhado em 19/03/2012, observo que ao longo dos meses de dezembro de 2011 a fevereiro de 2012 a Petrobras fez reunioes com a WBS colocando em pauta, dentre outros pontos de cobranca a quitacao de salarios, FGTS, plano de saude, plano odontologico, despesas com viagens, seguro, despesas rescisorias, INSS e IRPF, o que culminou com a carta de distrato da PETROBRAS a WBS. De fato, vejo empenho da Petrobras em cobrar da WBS tanto os servicos quanto o cumprimento das obrigacoes contratuais trabalhistas de forma generalizada, deixando de ser incisivo sobre alguns aspectos, especificamente a jornada de trabalho do
reclamante. Veja que no depoimento dos prepostos das reclamadas, confirma- se a consecucao de atividades laborais em horarios extraordinarios, os quais nao foram regularmente quitados pela prestadora de servico e cuja apreciacao do primeiro grau levou a concessao de horas extraordinarias ao
reclamante. Convem a transcricao dos depoimentos dos prepostos: DEPOIMENTO DO (A) PREPOSTO DA WBS (...) ; que o depoente foi contratado para representar a empresa neste Estado perante os orgaos que se fizerem necessarios; que o depoente nunca esteve na obra da 2ª reclamada; que nao sabe informar se o
reclamante chegou a trabalhar apos as 16: 30 ou se trabalhou em dias de sabados, domingos e feriados". DEPOIMENTO DO (A) PREPOSTO DA PETROBRAS. Que as perguntas disse que: "o
reclamante trabalhou em horas extras, nao sabendo precisar a quantidade nem os dias mas a Petrobras tinha conhecimento desta jornada extraordinaria; que no caso da empresa contratada ter seus funcionarios trabalhando em horas extras, existe um termo aditivo ao contrato entre as empresas para o pagamento dessas horas extras; que nao sabe se houve aditivo a este contrato especifico com a WBS, mas sabe que nao houve pagamento de horas extras a 1ª reclamada; A ocorrencia de trabalho extraordinario nas dependencias da segunda reclamada (PETROBRAS S/A) era do seu conhecimento, sendo tambem do seu saber que nao havia a contraprestacao por esse tempo extraordinario de labor, ate porque nao recebia qualquer termo aditivo do contrato na especie pela prestadora de servicos. Ora, se a Petrobras nao estava alheia ao fato de que os empregados da WBS, especificamente o
reclamante, realizavam jornada extraordinaria e nao pagava nada por isso, omitiu-se em nao cobrar da prestadora de servico a expedicao do termo aditivo para contraprestacao desse sobrelabor, deixando margem para vislumbrar a sua culpa in vigilando. A pressao administrativa imposta pela Petrobras a WBS para o cumprimento do contrato de prestacao de servicos em sentido amplo teve eficacia relativa, apenas no final do contrato, conseguindo minimizar parcialmente a insolvencia da contratada para com seus empregados, principalmente no que diz respeito ao pagamento parcial de salarios retidos ou atrasados. Porem, a situacao economicoadministrativa posta entre as empresas a cada pauta de reuniao evidenciava que a prestadora de servicos estava em condicoes dificeis, o que imprimia o dever da 1ª reclamada em tecer amiude a fiscalizacao. Houve o empenho da Petrobras em demonstrar nestes autos que foi diligente na fiscalizacao realizada nos ultimos meses de contrato. Porem, no caso em apreco, vejo aproveitamento silencioso da mao de obra em jornada alongada, fato presumidamente conveniente e necessario a tomadora de servicos, que deixou acontecer nas suas dependencias sem a devida contraprestacao e durante todo o pacto laboral. Esse aspecto da obrigacao contratual nao pode ser desconsiderado, porque nao e o cuidado incisivo da Petrobras nos ultimos 3 meses do contrato de trabalho do obreiro fato capaz de descaracterizar o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigacoes da prestadora de servico ao longo de todo o periodo de trabalho dos prestadores de servico. Assim, provejo o apelo do
reclamante para reconhecer a responsabilidade subsidiaria da Petrobras, pelos fundamentos que se apresentam. Da multa do artigo 467 da CLT. Pede o recorrente a aplicacao da multa do artigo 467 da CLT em razao de incontroversia sobre o saldo de salario devido em fevereiro de 2012 e sobre o aviso previo. Convem a transcricao do artigo em comento, in verbis: Art. 467. Em caso de rescisao de contrato de trabalho, havendo controversia sobre o montante das verbas rescisorias, o empregador e obrigado a pagar ao trabalhador, a data do comparecimento a Justica do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de paga-las acrescidas de cinqUenta por cento. Ora o saldo de salario de fevereiro de 2012, como bem disse o julgador de primeiro grau em decisao de embargos declaratorios (fls. 361/364) nao compoe o tipo de parcela rescisoria, razao porque nao se torna requisito de afericao para aplicacao da multa em questao. No que diz respeito ao aviso previo, note-se que o julgado de primeiro grau declarou a nulidade do aviso previo concedido em 28/02/2012, reconhecendo-o a partir de 29/03/2012 com projecao da vigencia do contrato de trabalho para 01/05/2012 (fls. 343/344). Ora, neste caso vislumbro a dialetica instaurada, o que nao permite a aplicacao da multa em questao. Nego provimento. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinario do
reclamante para reconhecer a responsabilidade subsidiaria da PETROBRAS S/A. ACORDAM os Srs. Desembargadores da 2ª Turma do Egregio Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Regiao, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinario do
reclamante para reconhecer a responsabilidade subsidiaria da PETROBRAS S/A. Recife, 09 de julho de 2014. Paulo Alcantara Desembargador Relator

Publicado em 17/07/2014 | por Feconeste

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